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如何应对即将施行的《保障农民工工资支付条例》

[日期:2020-02-13]   来源:湖南教育科学网  作者:向淑娴 刘达   阅读:53610次[字体: ]

——来自“吹哨人”的亮牌

将于202051日起施行的《保障农民工工资支付条例》(下称“《条例》”)一经颁布,即引发了建工行业从业者的热烈讨论,有赞扬《条例》立法技术高超,有抱怨《条例》在当下建筑业环境中推行过于激进。然而纵有再多争议,这一法律位阶仅次于法律的行政法规如离弦之箭,即将对工程建设领域的各方主体产生重大影响。大家在此背景下应将重心放在分析、把握国家出台《条例》及其关联政策的制度逻辑,以及在此基础上提前规划应对和防范措施。

一、逐步将建筑业农民工向产业工人转化是国家出台《条例》及关联政策的制度逻辑,大家不应禁锢在包工头模式仍在建筑劳务市场中占据着重要的位置、“一流”轻资产施工企业进场,“二、三流”分包单位施工的行业现状中思考问题,而应把握建筑业整体发展脉络,未雨绸缪的做好企业经营模式的转型。

《条例》颁布后,一些人开始忧心总包单位如何绕开分包方/包工头直面成千上万的农民工,代发他们的工资;还有些人认为《条例》在现有行业现状(即工程往往由资质甚高却缺少施工设备、一线施工人员的总包方中标后,通过各种形式分包给带设备、带生产人员的分包方/包工头)中难以推行。

虽然上述情况不可避免的会在《条例》施行过程中或多或少的出现,但是我们更应该站在更广的视角,结合近些年国家密集出台关联政策去分析它们将会给整个行业带来的联动影响。

通过梳理近年来国家及各地方出台的相关政策,我们可以很清晰的看出:建筑民工转型为建筑产业工人,以专业作业企业劳务管理模式逐渐取代劳务分包/包工头”模式,将会是建筑劳务市场在往后很长一段时间里的发展方向

相关国家/地方政策的梳理

  而我们更应该认识到,推动“建筑民工”向“产业工人”转化是一个系统工程,与其关联的制度还包括建筑工业化,调整建筑行业结构、推行总承包模式、大力发展小微型专业分包企业以提高建筑工人的组织化程度,实名制管理、推行建筑用工信息一体化平台建设,其中:

n 推行建筑工业化,建立标准化的装配式建筑技术规范体系,大力发展BIM信息技术,推进设计施工一体化。在此背景下,大量的“高空作业” 将转向地面作业现场作业将转向室内作业人工作业将转向机械作业,从而减少工人的劳动强度、改善工人的工作环境,为有效改变传统建筑行业农民工流动性强、老龄化严重的现状创造有利条件。与此同时,建筑工业化将原来粗放的劳动密集型生产方式转化为科技密集型的工厂生产+工地装配生产方式,这意味着参与其中的工人需掌握与之匹配的新技能。

n 推行工程总承包模式,强化建筑企业对于劳务企业空壳化现象的管控。

n 发展小微型专业分包企业。我国建筑民工多半根据工程建设周期和施工地点而频繁的、跨地区的流动,这与发达国家建筑行业多以大型总包企业为龙头、小型专业分包企业为主的金字塔稳定结构形成鲜明对比。未来,我国也将逐步形成以施工总承包企业自有中高级技术工人为骨干、专业承包企业自有工人为主体、临时用工和劳务派遣为补充的用工方式,劳务分包企业/包工头将逐渐退出建筑行业。

由此可见,《条例》的施行只是国家推进建筑业发展优化升级综合举措的其中一环,它与其他关联政策一道有可能在之后几年改变大家早已习以为常的 “游戏规则”

二、《条例》将会对建筑业各方主体产生不同影响,需要大家有针对性的积极应对,降低经营风险。

在分析《条例》对各方主体分别带来的影响前,有一个需要明确的前提,那就是“农名工”的定义问题。《条例》将农名工定义为“为用人单位提供劳动的农村居民”。而自户籍制度改革后,国家就不再区分城镇和农业户口,都属于居民,因此不能将“农民工”简单理解为户籍在农村进城务工的居民。

在国家未对农村居民这一宽泛概念做出进一步明确规定的情况下,为降低用工风险,我们建议用工单位(包括建设单位、施工总承包单位、各分包单位)顺延员工工资及考勤台账资料的保存时限至三年,而不是《工资支付暂行条例》规定的两年。

1、关于建设单位。

1)项目开工前,建设单位应将施工所需资金安排到位,妥善完善项目施工所需的行政审批手续。

建设单位在《条例》施行后开发工程项目,应将施工所需的资金安排到位,否则无法取得合法开工必备的施工许可证,其中政府投资项目不允许施工单位垫资施工。若在建设资金未到位的情况下违法开工建设;或造成农名工工资被拖欠的,《条例》第五十九条、第六十一条规定了建设单位的相应行政责任,其中政府投资项目责任部门、监管部门负责人将被约谈,情节严重的甚至面临处分。

据统计,工程领域农民工工资被拖欠,只有10%属于恶意拖欠,其余90%都是因为建设单位拖欠施工企业工程款而导致。这应该也是《条例》强调建设单位资金安排到位的重要原因。在此背景下,若因建设单位资金安排问题导致施工许可证办理受阻,施工单位可进行工期抗辩的同时主张工期索赔,并按照施工合同的约定进一步主张违约责任;同时,该情形可构成施工单位停工的法定事由;另外,若因资金安排问题导致农民工工资拖欠的,建设单位还要按照《条例》第二十九条的规定进行先行垫付(以未结清的工程款为限)。

2)建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。

实践中,虽然多版建设工程施工合同示范文本相关条款早已有发包人要求承包人提供履约担保的,发包人应当向承包人提供支付担保的表述,但迫于建设单位的强势地位,这一机制并未得到落实。此次《条例》第二十四条的规定,无疑大大减轻了施工单位的资金负担,接下来具体的担保形式、担保比例或数额有待细化文件加以明确。

鉴于《条例》第四十九条、第五十七条规定了若建设单位未依法提供工程款支付担保,可能面临5万元以上10万元以下的罚款;若由此导致农名工工资被拖欠的,将影响新建项目和公司征信。

3)建设单位应在施工合同的进度款支付条款单辟出人工费用占比、具体金额以及拨付周期(最长不超过一个月),同时保证该部分费用按时足额的汇入农民工工资专用账户。

《条例》第二十四条第二款将人工费的支付独立出工程款,并限定了最长的支付周期;第二十九条则要求建设单位按时足额的拨付人工费至农民工工资专用账户。

由于《条例》第二十九、第五十六条规定了建设单位未按上述要求拨付人工费的,不仅可能面临5万元以上10万元以下的罚款;若由此导致农名工工资被拖欠的,还应先行垫付(以未结清的工程款为限),因此,建设单位在签订施工合同时,要有针对性的进行条款设计,尽量避免相关法律风险。

4)建设单位应规范发包行为、确保施工符合规划许可要求。

《条例》第三十六条明确了建设单位违法发包导致农民工工资被拖欠的清偿责任。至于如何认定违法发包,大家可以参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条、第六条的相关规定。

《条例》第三十七条则是规定了建设单位若违反规划许可要求导致拖欠农民工工资情形发生的,应承担清偿责任。具体情形例如,建设单位违反规划许可要求而被行政主管部门责令停工,停工期间人工、材料成本大幅上涨,导致建设单位无力按时足额支付施工单位进度款进而发生拖欠农民工工资的情况,此时建设单位应清偿由此被拖欠的农民工工资。

另外,关于建设单位违反规划许可要求,《条例》第六十条、第六十一条规定了建设单位的相应行政责任,其中政府投资项目责任部门、监管部门负责人将被约谈,情节严重的甚至影响其职务晋升。

需要注意的是,《条例》第三十七条还有项目违反“工程建设等法律法规”导致拖欠农民工工资的,由建设单位清偿。这似乎意味着不仅是违法发包,而且转包、违法分包导致农民工工资被拖欠的,建设单位都应兜底负责。当然,该条款具体如何适用还应待国家有关部门出具具体的适用规定。

2、关于施工总承包单。

1施工总承包单位应当开设农民工工资专用账户,专门用于项目上农民工工资的支付。

该条规定承袭了《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条第(八)款要求的实行人工费用与其他工程款分账管理制度。结合上文提到的人工费支付周期最长不超过一个月,即之后农名工工资而不是生活费要在最长不超过一个月的支付周期里按时足额支付,这势必会对施工总承包单位如何平衡其他工程款与人工费的资金安排、如果进行合理的资金周转提出更高要求。

2)施工总承包单位应当与所招用的农名工签订劳动合同并进行用工实名登记。

建筑行业劳动用工存在如下特点:①存在大量短期用工情况,导致用工单位难以完全按照劳动合同法签订劳动合同;②施工具有阶段性,且存在大量穿插作业、流水作业,导致人员流动频繁,给劳动合同签订和管理造成不小困难;③在“卖方市场”的大背景下,施工企业利润微薄,加上施工和质量验收的阶段性特点,资金支付通常无法按月进行,导致对工人通常每月只发生活费,待工程完工或工人离职时结算剩余报酬。

结合上述特点以及《条例》对农名工工资发放的硬性要求,施工总承包单位针对劳动合同的签订可以从以下几方面加以应对:

区分公司管理人员和现场施工人员,前者应依法一律签订劳动合同,后者则应尽量通过有资质的劳务公司,进行劳务分包;对于项目现场并非公司员工的人员,应与分包单位签署相关协议,防范被认定为劳动关系,徒增公司负担。

②推行简易劳动合同文本,在劳动合同期限上选择以完成一定任务为期限;在工资支付上,为防止农名工依仗《条例》的保障产生“当一天和尚撞一天钟”的怠工心态,可以设置“基本工资+绩效奖金”的计薪方式,通过条款设计对冲《条例》要求人工费支付周期不超过一个月对公司资金链带来的压力。

3)施工总承包单位应当存储工资保证金,专项用于支付被拖欠的农民工工资。

关于农民工工资保证金制度,虽然之前没有国家层面的规定,但部分地方则已建立相关制度,例如广东省在2019年通过的《广东省人力资源和社会保障厅 广东省住房和城乡建设厅 广东省交通运输厅 广东省水利厅关于建设工程领域农民工工资支付保证金管理办法》。

需要注意的是,《条例》对施工总承包单位未按要求存储工资保证金或提供金融机构保函的,有可能被限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书,这应引起施工总承包单位的足够重视,尽量保证所运营的项目不发生农民工工资拖欠事件,从而降低工资保证金的存储比例。

4)建筑行业推行分包单位农民工工资由施工总承包单位代发制度。

站在施工总承包单位的角度,自己并不亲自审核分包单位的农民工工资,难免会发生分包单位和农民工虚报工作量、工资的现象,为降低自身风险和责任,施工总承包单位应在实行该工资代发制度的同时,按照《条例》第二十八、第三十条的规定,在工程项目部配备劳资专管员,对分包单位劳动用工实施监督管理,掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况,对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

而对分包单位而言,农名工工资由施工总承包单位代发,一方面可以适度减轻其工资垫资压力,但另一方面也会造成其材料、机械等其他工程款的资金周转压力。

5)施工总承包单位应当在工程部配备劳资专管员,掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况,审核分包单位编制的农民工工资支付表。

《条例》的该项规定对施工总承包单位带来的影响,具体见上一点,在此不做赘述。施工总承包单位实行该规定既是防止分包单位虚报工资数据的有效应对举措,同时也是一项法律义务,若违反将会被处以罚款。

6)分包单位拖欠农名工工资、工程项目存在转包、违法分包、挂靠等情形的,由施工总承包单位负责清偿或在清偿后再依法追偿,因此施工总承包单位应尽量通过内部承包方式将分包合法化。

需要明确的是,根据《条例》第三十条的规定,无论施工总承包单位是否存在转包、违法分包、挂靠等违法行为,只要分包单位拖欠农名工工资,则施工总承包单位就应先承担兜底的清偿责任,之后再向分包单位追偿。由此可见施工总承包单位推行“工资代付”、项目工程部配备劳资专员的重要性。

另外,以前存在转包、违法分包、挂靠、假外包、真派遣等情形的施工总承包单位往往会主张其与农名工不存在劳动关系,以此应对农名工“讨薪”,但《条例》则通过第十八条、第三十条、第三十六条明确了施工总承包单位承担清偿被拖欠工资的责任。因此,施工总承包单位在之后的的经营中,应尽量通过内部承包方式将分包行为合法化。

7)施工总承包单位不得扣押用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡。

这是《条例》“人工费用分账管理”、“农民工工资专户”制度的配套措施,若有违反,则不仅公司,而且公司法定代表人、主要负责人、直接负责人或其他直接责任人员将被处以罚款。

8)施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌。

鉴于农民工普遍文化程度较低,为引导他们依法及时维权,《条例》种设置了该规定。若施工总承包单位未按该规定设置告示牌的,有可能被处以罚款。

3、关于分包单。

1)利用“皮包公司”等组织形式逃避偿付拖欠农民工工资责任的模式将无用武之地,其背后的投资人对农民工工资负有清偿责任,否则有可能被列入失信惩戒名单。

实践中,一些老板让底下员工或将死之人、极少坐火车飞机的村民担任皮包公司负责人,发生欠薪事件后即逃之夭夭,逃避工资清偿责任。《条例》第二十条针对该情况,要求皮包公司背后的投资人承担欠付农民工工资的清偿责任,并在第四十八条将投资人纳入失信名单,在政府资金支持、政府采购、招投标、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先、交通出行等方面进行限制。

2)之后市场监督管理部门在接收用人单位合并/分立申请时,可能会要求其提供已清偿农民工工资的证明,导致用人单位无法通过公司合并、分立的手段逃避支付拖欠农名工工资的责任。

《条例》第二十一条根据《民法总则》、《公司法》的相关规定,明确了用人单位合并、分立情况下对欠付农名工工资的责任承担方式。在实践中,今后市场监督管理部门可能会专门针对清偿农民工工资问题在公司申请合并、分立的流程上增加相关要求。

3)老板们不能再遇到公司发生欠薪事件或其他经营困难情况即想着注销公司,利用诉讼需耗费较高成本、诉讼程序冗长的维权弊端“金蝉脱壳”,想要另起炉灶,必须事先清偿拖欠的农民工工资。

4)《条例》推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度;分包单位对所招用的农名工工资支付承担直接责任;分包单位应当按月考核农民工工作量、编制工资支付表并经农民工本人签字确认后上报施工总承包单位。

5)另外,在与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记、不得以任何理由扣押或者变相扣押社会保障卡或者银行卡、资质出借相关的要求上,《条例》对分包单位的规定与施工总承包单位相同,具体见上述相关分析。

从浙江、安徽等省已经开启的建筑行业劳务用工制度改革,以及这次《条例》对分包单位的各项责任要求可以看出,国家已经给各类分包单位转型规划好了方向,即成立小微专业作业企业、成立专业承包公司。

劳务分包企业要对所属的专业施工队和专业班组加强资金、专业设备、管理人才和自有技工队伍建设,逐步将专业施工队和专业班组组建为专业承包企业或通过入股方式整合成大型专业承包企业或施工总承包企业。

包工头应利用自身较强的组织能力与人脉优势,转化为专业承包企业的劳务施工队或班组;有条件的向小微专业承包企业转型。

三、《条例》作为国家调整、重塑建设工程上下游各领域政策链条上的重要一环,势必会对整个行业管理模式、用工方式、投融资等事项带来变革性影响,大家应转变固有思维模式,积极应对由此带来的机遇与挑战。(向淑娴 刘达)

 

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